Czy autor PFU lub dokumentacji projektowej podlega wykluczeniu z postępowania w przetargu na roboty budowlane?

W praktyce inwestycji publicznych zamawiający często najpierw zleca opracowanie dokumentacji projektowej albo programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), a następnie ogłasza postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, w którym te dokumenty stają się opisem przedmiotu zamówienia. Kwestę ewentualnego wykluczeniu wykonawcy, który zrealizował dokumentację lub PFU z postępowania opartego na tych dokumentach reguluje art. 85 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP).

Opracowanie dokumentacji to zaangażowanie w przygotowanie postępowania

Dokumentacja projektowa i PFU nie są w postępowaniu na roboty budowlane dokumentami pobocznymi – to za ich pomocą zamawiający opisuje przedmiot zamówienia. Zgodnie z art. 103 ust. 1 PZP zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (formuła „zaprojektuj i wybuduj”), opisu dokonuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (art. 103 ust. 2 PZP).

Wykonawca, który taką dokumentację lub PFU opracował, był więc zaangażowany w przygotowanie postępowania w rozumieniu art. 85 ust. 1 PZP. Przepis ten obejmuje sytuacje, w których wykonawca lub podmiot należący z nim do tej samej grupy kapitałowej doradzał zamawiającemu lub w inny sposób uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia.

Sama ta kwalifikacja nie przesądza jednak o wykluczeniu. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP wykluczeniu podlega wykonawca dopiero wtedy, gdy – w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 PZP – doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z jego wcześniejszego zaangażowania, chyba że zakłócenie to może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Wykluczenie nie następuje automatycznie

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej od lat konsekwentnie odmawia automatyzmu w takich sytuacjach. Wprost w odniesieniu do sekwencji „najpierw dokumentacja projektowa, potem roboty budowlane” Izba wskazała (wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 233/18, KIO 234/18): „Sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, w tym polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie w przyszłości zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji.”.

Izba zwróciła przy tym uwagę, że w realiach rynku – także funkcjonującego w ramach zamówień publicznych – możliwe jest co do zasady wykonawstwo kolejnych etapów procesu inwestycyjnego przez tego samego wykonawcę, a decyzja o tym, czy prace zostaną powierzone łącznie, czy w odrębnych etapach, należy do zamawiającego. Najlepszym dowodem jest sama ustawa, która przewiduje udzielenie jednego zamówienia obejmującego łącznie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Skoro ustawodawca dopuszcza połączenie obu etapów w rękach jednego wykonawcy, trudno przyjąć, by ich rozdzielenie na dwa postępowania automatycznie zamykało projektantowi drogę do realizacji robót.

Wyrok ten zapadł jeszcze na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jednak konstrukcja przesłanki wykluczenia związanej z wcześniejszym zaangażowaniem wykonawcy została w obecnej ustawie ukształtowana analogicznie, dlatego argumentacja Izby zachowuje aktualność. Podobnie na gruncie poprzedniego stanu prawnego Izba oceniła sprawę wykonawcy uczestniczącego w opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 263/19), podkreślając, że o wykluczeniu zawsze rozstrzygają konkretne okoliczności danego postępowania.

Najpierw obowiązki zamawiającego, dopiero potem pytanie o wykluczenie

Konstrukcja art. 85 ust. 1 PZP nakłada ciężar działania w pierwszej kolejności na zamawiającego: ma on podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Ustawa nie precyzuje katalogu tych środków – przykładowo wskazuje przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Podjęte środki zamawiający odnotowuje w protokole postępowania.

W postępowaniu na roboty budowlane środkami takimi będą przede wszystkim: udostępnienie wszystkim wykonawcom kompletnej dokumentacji projektowej lub PFU wraz z całością informacji o uwarunkowaniach inwestycji, którymi dysponuje ich autor, odpowiednio wydłużony termin składania ofert oraz takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, by w żaden sposób nie faworyzowały projektanta.

Sens tej sekwencji trafnie oddaje nowsze orzecznictwo – wydany w sprawie dotyczącej robót budowlanych wyrok KIO z dnia 11 września 2024 r. (sygn. akt: KIO 3119/24), w którym Izba wskazała: „Zatem punktem wyjścia dla prawidłowej wykładni przepisu, jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy środki podjęte przez zamawiającego były wystarczające dla zabezpieczenia przed zakłóceniem konkurencji, jak również czy ewentualnego zakłócenia konkurencji nie można wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.”.

Izba przypomniała w tym wyroku również, że zamawiający podejmuje środki zabezpieczające konkurencję już na etapie przygotowania postępowania – zanim jeszcze wiadomo, czy podmiot zaangażowany w jego przygotowanie w ogóle złoży ofertę – a dopiero całokształt okoliczności danej sprawy, w tym rzeczywisty zakres udziału tego podmiotu w przygotowaniu postępowania, pozwala ocenić, czy wykluczenie jest konieczne.

Wykluczenie jako środek ostateczny i ciężar dowodu

Zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania podlega wykluczeniu wyłącznie wtedy, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie go z udziału w postępowaniu, a przed wykluczeniem zamawiający ma obowiązek zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie konkurencji nie zakłóci. Przesłanka ta musi być zatem interpretowana ściśle – wykluczenie jest środkiem ostatecznym.

Co istotne, prawo do złożenia wyjaśnień jest mechanizmem ochrony wykonawcy przed bezpodstawnym wykluczeniem, a nie przerzuceniem na niego ciężaru dowodu. To zamawiający musi najpierw wykazać, na czym miałaby polegać przewaga konkurencyjna autora dokumentacji. W sprawie, w której dokumentacja opracowana przez wykonawcę stanowiła element opisu przedmiotu zamówienia, Izba ujęła to jednoznacznie (wyrok KIO z dnia 14 lutego 2025 r., sygn. akt: KIO 263/25): „Zatem punktem wyjścia powinno być w pierwszej kolejności wykazanie przez zamawiającego w jaki sposób wykonawca miał uzyskać przewagę nad konkurencją w związku z opracowaniem dokumentacji, która stanowiła element opisu przedmiotu zamówienia i została udostępniona wszystkim zainteresowanym.”.

W tym samym wyroku Izba zaakcentowała, że „celem omawianej instytucji jest zachowanie warunków uczciwej konkurencji na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej”, co dodatkowo wyklucza automatyzm w eliminowaniu z postępowania wykonawców zaangażowanych na etapie jego przygotowania.

Kiedy udział projektanta może realnie zakłócić konkurencję

Kluczowe pytanie brzmi zawsze tak samo: czy autorstwo dokumentacji projektowej lub PFU rzeczywiście daje wykonawcy przewagę w ubieganiu się o roboty budowlane i czy przewagi tej nie da się wyeliminować środkami łagodniejszymi niż wykluczenie? Sama dokumentacja przewagi zasadniczo nie tworzy – po włączeniu do dokumentów zamówienia jest jednakowo dostępna dla wszystkich wykonawców. Naturalna przewaga projektanta sprowadza się do wcześniejszej i głębszej znajomości dokumentacji, a więc możliwości szybszego skalkulowania i przygotowania oferty – tę niweluje odpowiednio wydłużony termin składania ofert.

Realne ryzyko zakłócenia konkurencji może natomiast powstać tam, gdzie projektant dysponuje wiedzą niedostępną pozostałym wykonawcom: zna uwarunkowania inwestycji, założenia i oczekiwania zamawiającego, które nie znalazły pełnego odzwierciedlenia w udostępnionych dokumentach zamówienia, albo gdyby treść dokumentacji, warunki udziału w postępowaniu lub kryteria oceny ofert zostały ukształtowane w sposób go faworyzujący – na przykład przez opisanie przedmiotu zamówienia pod konkretne, znane autorowi rozwiązania. Oba ryzyka dają się jednak zwykle usunąć bez sięgania po wykluczenie: przez kompletne, wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, ujawnienie wszystkim wykonawcom całości informacji, którymi dysponuje projektant, oraz neutralne ukształtowanie warunków i kryteriów. Dopiero gdy mimo tych środków przewagi nie da się zniwelować, aktualizuje się przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP.