Czy zamawiający po otwarciu ofert może zawsze unieważnić postępowanie?

Często zamawiający, którzy z różnych względów nie chcą kontynuować postępowania, unieważniają je na podstawie art.  255 pkt 6 ustawy P.z.p. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Tymczasem takie postępowanie jest nieprawidłowe. Zamawiający po otwarciu ofert nie ma swobody decyzji w kwestii sposobu zakończenia postępowania. Jest on zobowiązany do kontynuowania procedury aż do wyboru najkorzystniejszej oferty, chyba że zachodzi któraś z przesłanek enumeratywnie wskazanych w przepisach prawa. Podstawa wskazana w art.  255 pkt 6 ustawy P.z.p. nie oznacza dopuszczalności unieważnienia postępowania z uwagi na każdą, nawet błahą nieprawidłowość. Aby zamawiający mógł zastosować ten przepis, musi wykazać jedną z wad postępowania spośród ściśle wymienionych w przepisach prawa.

„Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. (…) Nie mogąc unieważnić postępowania, zamawiający powinien zawrzeć umowę.” W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 255.

Wśród enumeratywnej listy wad postępowania, które uprawniają zamawiającego do unieważnienia postępowania, należy na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy P.z.p. wskazać przypadki, gdy zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 ustawy P.z.p., jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2 ustawy P.z.p.;

4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 ustawy P.z.p. udzielił zamówienia objętego umową ramową;

5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 ustawy P.z.p. udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

Dodatkowo na podstawie art. 457 ust. 5 ustawy P.z.p.  w związku z art. 70⁵ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny unieważnienie postępowania jest dopuszczalne, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.

Kategorycznie trzeba stwierdzić, że jeśli żadna z powyższych podstaw nie wystąpiła w postępowaniu, oznacza to, że postępowania nie można unieważnić powołując się na art.  255 pkt 6 ustawy P.z.p.

Dodatkowo wskazać należy, że zamawiający unieważniając postępowanie na mocy art.  255 pkt 6 ustawy P.z.p. winien w podstawie prawnej swojej decyzji wskazać przepis, który został naruszony. Samo przytoczenie art.  255 pkt 6 ustawy P.z.p. de facto nie wyjaśnia wykonawcom, na jakich przepisach zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu. Prawidłowe przytoczenie podstawy prawnej powinno wskazywać na art.  255 pkt 6 ustawy P.z.p. w związku z przepisem, który został naruszony i w związku z którąś z podstaw unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ustawy P.z.p.

Dopiero tak prawidłowo wskazana podstawa prawna wyjaśnia wykonawcom, na jakich przepisach zamawiający oparł swoją decyzję i umożliwia im kontrolę poprawności czynności zamawiającego.