Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, polegać na zdolnościach technicznych, zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby.
Z dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy Pzp wynika natomiast, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający okoliczność dysponowania zasobami, wykonawca składa wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W art. 118 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca nakreślił natomiast niezbędne elementy, które powinno zawierać zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby.
Co jednak w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie spełnia koniecznych wymogów i nie zawiera wszystkich niezbędnych elementów? Przeważająca część doktryny trafnie podnosi, że zobowiązanie podmiotu trzeciego podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Więcej wątpliwości budzić może jednak określenie momentu, w którym zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Czy powinien skierować do wykonawcy wezwanie dopiero wówczas, gdy jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, czy może już na etapie wstępnego badania i oceny ofert? W końcu, czy moment ten będzie jednakowo właściwy zarówno dla trybu podstawowego, jak i przetargu nieograniczonego?
Zauważyć w pierwszej kolejności należy, że w ramach trybu podstawowego zamawiający ocenia i bada wszystkie oferty, a badanie to obejmuje zawsze również ocenę braku podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przy czym dokonywane jest w oparciu o złożone na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia wstępne.
Stosownie do art. 124 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia również oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Uwzględnić trzeba również treść art. 119 ustawy Pzp, gdzie przewidziano, że zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ewentualnie kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej obowiązki zamawiającego i jednocześnie pamiętając o tym, że zobowiązanie powinno być co do zasady złożone wraz z ofertą, dojść należy do wniosku, że w razie niezłożenia lub złożenia wadliwego zobowiązania, zamawiający w trybie podstawowym powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania już na etapie badania i oceny ofert. Zauważyć trzeba bowiem, że zamawiający ocenia wstępnie brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnianie odpowiednich jego warunków również przez podmioty udostępniające zasoby. Jak wskazuje natomiast w swojej opinii UZP (dostępnej na: uzp.gov.pl): W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Zamawiający winien zatem już wówczas rozgraniczyć zakres, w jakim wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego. Oznacza to, że niezbędne jest już na tym etapie złożenie przez wykonawcę prawidłowego i pełnego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.
Należy uznać, że co do zasady powyższe uwagi odnoszą się również do trybu przetargu nieograniczonego, z tym jednak zastrzeżeniem, że wyjątku można doszukiwać się w przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Ustawodawca przewidział również w art. 139 ust. 2 ustawy Pzp, że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia JEDZ (Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia), jeśli zamawiający przewidział w SWZ możliwość jego żądania wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Istota procedury odwróconej polega na tym, że zamawiający bada wszystkie ofert pod kątem braku podstaw do odrzucenia, ale nie dokonuje już kwalifikacji podmiotowej wszystkich wykonawców. Ocena podmiotowa ograniczona jest zatem wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Stanowić ma to przede wszystkim znaczne uproszczenie postępowania. Jeśli zatem zamawiający na pierwszym etapie procedury odwróconej nie bada braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu u wszystkich wykonawców, wydaje się, że wystarczającego uzasadnienia nie znajdowałoby jednoczesne obciążenie zamawiającego koniecznością szczegółowego badania treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do każdego z wykonawców. Wpisuje się ono bowiem w zakres badania podmiotowego. W konsekwencji należałoby również uznać, że przy zastosowaniu procedury odwróconej, zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby dopiero wówczas, gdy jego oferta zostanie najwyżej oceniona.