KRK dla członka rady nadzorczej mieszkającego w UE poza Polską – co złożyć w postępowaniu o zamówienie publiczne?

Jednym z praktycznych dylematów, z którymi mierzą się wykonawcy ubiegający się o zamówienia publiczne, jest kwestia dokumentowania braku podstaw do wykluczenia na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Problem pojawia się w sposób szczególnie wyrazisty wtedy, gdy wykonawca z siedzibą w Polsce posiada w swoim organie nadzorczym osobę zamieszkałą w innym kraju Unii Europejskiej. Czy w takiej sytuacji wystarczy złożyć informację z polskiego Krajowego Rejestru Karnego (KRK), czy też należy sięgnąć po dokument zagraniczny?

Zakres podmiotowy art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

W przypadku przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p. krąg osób podlegających weryfikacji pod kątem prawomocnego skazania za przestępstwa wymienione w pkt 1 został uzależniony od formy prawnej wykonawcy. Weryfikacji podlegają urzędujący członkowie organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnicy w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, a także prokurenci. Dotyczy to każdej z tych osób bez wyjątku – jeżeli np. rada nadzorcza liczy kilku członków, wymóg niekaralności obciąża każdego z nich.

Co istotne, obowiązek wykazania braku skazania dotyczy nie tylko osób, które bezpośrednio reprezentują spółkę w danym postępowaniu, lecz każdego urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego. Właśnie ten szeroki zakres zastosowania przepisu sprawia, że w praktyce pojawia się pytanie o sposób dokumentowania niekaralności osób zamieszkałych za granicą.

Kluczowy przepis: § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych

Zasadniczy spór koncentruje się wokół interpretacji § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych (Dz.U. poz. 2415 ze zm., dalej: rozporządzenie). Przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z KRK składa informację z odpowiedniego rejestru zagranicznego (np. rejestru sądowego) albo inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument.

Odwołujący w sprawach rozpoznanych przez KIO argumentowali, że zwrot „miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument” oznacza, że przepis ten obejmuje również sytuację wykonawcy polskiego, którego członek organu zamieszkuje za granicą. W ich ocenie, literalne ograniczenie przepisu wyłącznie do wykonawców zagranicznych czyniłoby z tego fragmentu przepis martwy.

Stanowisko KIO: wykładnia językowa rozstrzyga sprawę

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2024 r. (sygn. akt KIO 2436/24 i KIO 2496/24) jednoznacznie rozstrzygnął tę kwestię na korzyść wykładni językowej. W stanie faktycznym sprawy wykonawca z siedzibą w Polsce posiadał w składzie zarządu osobę zamieszkałą w Paryżu. Odwołujący kwestionowali akceptację przez zamawiającego informacji z polskiego KRK dla tej osoby, domagając się złożenia dokumentu wystawionego we Francji.

KIO w uzasadnieniu prawnym wyroku wskazała, że wykładnia językowa § 4 ust. 1 rozporządzenia nie pozostawia żadnych wątpliwości. Przepis ten odnosi się wyłącznie do wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami RP, nie zaś do członków organu zarządzającego wykonawcy z siedzibą na terytorium RP. W przypadku wykonawcy polskiego prowadzącego działalność w ramach spółki, to siedziba tej spółki, nie zaś miejsce zamieszkania jej organów, determinuje stosowanie przepisu. Skoro wykonawca ma siedzibę na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, złożona przezeń informacja o niekaralności z polskiego KRK pozostaje w pełnej zgodności z ww. przepisem nawet, jeśli dotyczy osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP.

Jak zatem wykonawca z siedzibą w Polsce powinien dokumentować niekaralność członka rady nadzorczej zamieszkałego w UE?

Odpowiedź jest jasna: wykonawca z siedzibą w Polsce kieruje zapytanie o osobę do polskiego KRK, na zasadach ogólnych. Instytucja ta jest wyposażona w narzędzia umożliwiające uzyskanie kompleksowej informacji o osobach będących obywatelami innych państw członkowskich UE.

Z przepisu art. 20 ust. 1d ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym wynika, że informacja o osobie sporządzona na wniosek osoby będącej obywatelem państwa członkowskiego UE innego niż Polska zawiera dane zgromadzone zarówno w polskim KRK, jak i w rejestrze karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy – uzyskane w wyniku wystąpienia przez polski KRK do organów centralnych tego państwa członkowskiego. Mechanizm wymiany informacji o karalności między państwami UE sprawia zatem, że informacja z polskiego KRK dotycząca obywatela innego państwa unijnego może być dokumentem kompletnym i wiarygodnym.