Możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby

Zgodnie z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) zamawiający może żądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czy jednak wykonawca może samodzielnie dokonać zmiany tego podmiotu po terminie składania ofert?

Taka potrzeba powstaje czasem w toku postępowania. Współpraca wykonawcy z podmiotem może z różnych przyczyn ulec zakończeniu. Czasem okazuje się, że podmiot ten podlega wykluczeniu z postępowania, o czym wykonawca dowiaduje się dopiero po upływie terminu składania ofert.

Obok trybu inicjowanego przez zamawiającego, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało stanowisko dopuszczające samodzielną zmianę podmiotu udostępniającego zasoby przez samego wykonawcę.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej reprezentowany jest pogląd, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 122 ustawy Pzp.

Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 31 lipca 2024 r. (KIO 2380/24), gdzie Izba podzieliła pogląd wyrażony wcześniej w wyroku z dnia 5 października 2023 r. (KIO 2719/23), zgodnie z którym „Izba wskazuje, że podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2023 r. (KIO 2719/23) zgodnie z którym: „chociaż problematyka dotycząca możliwości samodzielnego uzupełniania dokumentów ma charakter złożony, a zmiana podmiotu udostępniającego zasoby możliwa jest zasadniczo na wezwanie zamawiającego, to jednak przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Tym samym samodzielne złożenie zamawiającemu przez wykonawcę nowych dokumentów powinno być respektowane przez zamawiającego i zamawiający powinien brać nowe dokumenty pod uwagę w trakcie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania ofert.”.

Jeżeli do zmiany takiego podmiotu dochodzi po otrzymaniu przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, samodzielna zmiana podmiotu pociąga za sobą istotną konsekwencję. Nie budzi bowiem wątpliwości, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Niniejsze ma związek z funkcjonującą na gruncie przepisów ustawy Pzp zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jak wprost wskazano w wyroku KIO 2380/24: „Odwołujący uprzedzając krok Zamawiającego polegający na wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych sam dokonał zmiany podmiotu na zasobach którego będzie polegał w zakresie zdolności ekonomiczno-finansowej. Takie zachowanie Odwołującego pozbawiło Zamawiającego możliwości ponownego wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp bowiem procedura wezwania wykonawcy w trybie tego przepisu ma charakter jednokrotny. Stanowi to realizację podstawowych zasad ustawy Pzp. W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji, że wykonawca otrzymuje kilka szans na uzupełnienie dokumentów. “.

Oznacza to, że dokonując samodzielnej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby już po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia wcześniej złożonych podmiotowych środków dowodowych, wykonawca musi złożyć kompletny zestaw wymaganych dokumentów dotyczących nowego podmiotu. Ich późniejsze uzupełnienie nie będzie już możliwe – zamawiający nie będzie uprawniony do ponownego wezwania.