Podział zadań pomiędzy członkami konsorcjum – art. 117 ust. 3 Pzp a zasada sumowania potencjału konsorcjantów

Choć ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych obowiązuje już od kilku lat, wykonawcy wspólnie startujący w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego nadal często miewają problemy z należytym wykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.

Konsorcja wraz z ofertą winny złożyć oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Często zapominają jednak o konsekwencjach tego oświadczenia w kontekście późniejszej konieczności wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do robót budowlanych lub usług wskazanych w oświadczeniu.

Przykładowo w postępowaniu na usługi czy roboty budowlane typowym warunkiem jest wymóg doświadczenia wykonawcy we wcześniejszej realizacji takich usług lub robót. Należy zadać sobie pytanie, jaki wpływ ma zadeklarowanie przez konsorcjantów, że każdy z nich po uzyskaniu zamówienia będzie bezpośrednio wykonywał te usługi lub roboty.

Zgodnie z art. 117 ust. 3 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawcy występujący wspólnie muszą więc pamiętać, że oświadczenie, że każdy z nich będzie wykonywał usługi/roboty budowlane, do realizacji których zamawiający wymaga w warunku udziału w postępowaniu określonego doświadczenia, rodzi konieczność wykazania spełnienia warunku przez tych członków konsorcjum. Analogicznie w przypadku wskazania, że takie usługi/roboty budowlane będą wykonywać jedynie niektórzy członkowie konsorcjum, spełnienie warunku udziału w postępowaniu musi być wykazane przez właśnie tych członków.

W wyroku z 7.07.2022 r. (KIO 1602/22) Krajowa Izba Odwoławcza uznała: „Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Ma to na celu wyeliminowanie sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego byłaby wykonywana przez członka konsorcjum nieposiadającego wymaganych w SWZ cech (np. stosownych uprawnień lub określonego w SWZ doświadczenia). (…) Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane.”.

Trudnym zagadnieniem jest ustalenie, jak powyższa regulacja ma się do zasady sumowania potencjału poszczególnych członków konsorcjum na potrzeby wykazania warunku udziału w postępowaniu.

Przykład:

W zamówieniu na usługi ochrony warunkiem udziału w postępowaniu jest doświadczenie w postaci zrealizowania 3 usług ochrony.

Ofertę składa konsorcjum 4 podmiotów, wśród których podmiot A nie zrealizował dotąd żadnej usługi ochrony, podmiot B zrealizował 1 usługę, podmiot C zrealizował 2 usługi, zaś podmiot D zrealizował 3 usługi.

W oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp konsorcjum wskazało, że usługę ochrony będzie realizował każdy z członków konsorcjum. W ramach wykazu usług wskazano zaś wyżej określonych 6 usług, zrealizowanych przez podmioty B, C i D.

Analizując powyższą sytuację wskazać należy, że usługi ochrony zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp realizować mogą jedynie podmioty B, C i D. Tylko bowiem na ich zdolnościach polegano wykazując warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do usług, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Wykonawca A nie ma doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu do realizacji usług ochrony, co oznacza, że zgodnie z art. 117 ust. 3 Pzp nie może tych usług wykonywać. Może on uczestniczyć w realizacji zamówienia, wykonując inne obowiązki wynikające z umowy.

Należy zauważyć, że art. 117 ust. 3 Pzp nie wymaga, aby każdy z członków konsorcjum w całości wykazywał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wymaga jedynie, aby zdolności wykonawcy, który ma wykonywać roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, były użyte w celu wykazania spełnienia warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.

Każdy z członków konsorcjum wskazany w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp jako wykonujący roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności określone w warunku są wymagane, będzie musiał posiadać potencjał niezbędny w celu wykazania spełnienia tego warunku.