Termin podjęcia środków naprawczych w ramach procedury samooczyszczenia

Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego. Jednakże by zapobiec wykluczeniu wykonawca może dokonać tzw. samooczyszczenia, w stosunku do niektórych przesłanek wykluczenia, takich ja na przykład:

prawomocnego skazania za przestępstwa określone w Pzp,
zawarcia z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,
naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy,
naruszenia obowiązków zawodowych,
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
wprowadzenia zamawiającego w błąd,
wpływania na czynności zamawiającego lub pozyskania informacji poufnych,

Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

To na zamawiającym ciąży obowiązek oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli zamawiający uzna, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, wykluczy wykonawcę.

Czy jednak zamawiający może odmówić skuteczności czynnościom podjętym przez wykonawcę z uwagi na fakt, że zostały one podjęte za późno w stosunku do czasu zaistnienia podstawy wykluczenia?

Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają żadnego terminu, w którym wykonawcy, co do których zachodzi przesłanka wykluczenia, powinni podjąć środki naprawcze.

W doktrynie słusznie podnosi się, że środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 110).

Wydaje się, że kwestię istotności terminu podjęcia środków naprawczych dla oceny skuteczności samooczyszczenia rozważyć należy w kontekście samej istoty tej instytucji. Znajduje ona zastosowanie w sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 110).

Skoro zamawiający ocenia zdolność wykonawcy do rzetelnego wykonania obecnie procedowanego zamówienia, to winien oceniać, czy aktualnie wykonawca spełnia przyjęte przez ustawodawcę w art. 111 ust. 2 ustawy Pzp przesłanki skutecznego samooczyszczenia. Jeśli wykonawca podjął środki naprawcze przed upływem terminu składania ofert to należy uznać, że nie jest istotne, jak wiele czasu upłynęło od przewinienia, którego skutków starał się uniknąć.

(…) dopuszczalność samooczyszczenia możliwa będzie dopiero w kolejnym postępowaniu. Wykonawca musi więc przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (wyrok KIO z 11.03.2022 r., KIO 506/22, LEX nr 3361911).

W tym kontekście przytoczyć można również inne orzeczenie KIO, w którym wskazano: Jeżeli więc zamawiający może obiektywnie stwierdzić, iż wykonawca mógł dokonać procedury samooczyszczenia przed złożeniem oferty, a zaniechał jej przeprowadzenia licząc na uniknięcie negatywnych konsekwencji, to przeprowadzenie procedury samooczyszczenia po złożeniu oferty, po wykryciu nieprawidłowości przez zamawiającego, uznać należy za spóźnione. (Wyrok KIO z 27.08.2019 r., KIO 1576/19, LEX nr 2738640).

Wskazując na powyższe czynności naprawcze wykonawca musi podjąć po zdarzeniu będącym podstawą wykluczenia go z postępowania, a przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, w którym powołuje się na samooczyszczenie.