Czasem po otwarciu ofert okazuje się, że dokumenty zamówienia zawierają poważne błędy. Mogą one dotyczyć przykładowo dyskryminującego charakteru warunku udziału w postępowaniu lub niejednoznacznych kryteriów. Czy wówczas można unieważnić postępowanie, czy należy je dokończyć wybierając najkorzystniejszą ofertę, mimo dostrzeżonych nieprawidłowości.
W przypadku poważnych błędów w dokumentach, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, zamawiający winien rozważyć unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 (dla postępowań poniżej progów unijnych dodatkowo w zw. z art. 266) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.).
Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.
Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Dokonywanie jednakże modyfikacji SIWZ, której celem jest przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po upływie terminu składania ofert (…), jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, o których stanowi art. 7 p.z.p.” (wyrok NSA z 11.10.2016 r., II GSK 2382/15, LEX nr 2168717).”
Zgodnie z dyspozycja art. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Zgodnie zaś z art. 705 § 1 k.c. organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.
Sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zawsze będzie działaniem sprzecznym z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać trzeba, iż wpłynęły one na wynik postępowania, to powyższe przepisy nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo w takich okolicznościach wątpliwości winna budzić celowość dalszego prowadzenia postępowania z uwagi na niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert.
Dopuszczalność unieważnienia postępowania po otwarciu ofert z wyżej wskazanych przyczyn przesądzona została w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2011 r. (KIO 34 /11), w którym stwierdzono: „Powoływane zatem przez Zamawiającego okoliczności, uzasadniają zastosowanie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowią one bowiem wadę powodującą, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Zdaniem Izby także podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny być uwzględniane przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ograniczenie tylko do ust. 1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek zawarcia umowy. Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 ustawy Pzp – wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.(…) Izba zauważa także, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”.