Upływ terminu związania ofertą i ważności wadium w toku postępowania przed KIO

W praktyce zamówień publicznych nierzadko dochodzi do sytuacji, w której zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą (dalej: TZO), po czym jeden z wykonawców wnosi odwołanie na tę czynność do Krajowej Izby Odwoławczej. W czasie postępowania odwoławczego może upłynąć zarówno termin związania ofertą, jak i termin ważności wniesionych wadium. Co powinien zrobić w takiej sytuacji zamawiający, aby po zakończeniu postępowania odwoławczego móc udzielić zamówienia.

Podstawową regułą jest, że art. 252 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) ustanawia zasadę wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia.

Kluczowe znaczenie dla omawianego zagadnienia ma rozróżnienie pomiędzy dwiema sytuacjami: (a) wyborem oferty przed upływem TZO oraz (b) upływem TZO przed dokonaniem wyboru.

Zamawiający kieruje wezwanie do przedłużenia TZO wyłącznie wówczas, gdy spodziewa się, że wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą. Taka sytuacja nie nastąpi jednak w przypadku wniesienia odwołania do KIO na wybór oferty najkorzystniejszej – wybór bowiem w tej sytuacji nastąpił. Tym samym nie jest wymagane kierowanie obligatoryjnego wezwania do przedłużenia TZO.

Co istotne obecnie obowiązująca Pzp nie zawiera w swej treści uregulowań, na mocy których dochodzi do zawieszenia terminu związania ofertą w sytuacji wniesienia odwołania do KIO w odróżnieniu od uchylonego art. 182 ust. 6 starej ustawy Pzp z 2004 r., który wprost takie zawieszenie przewidywał. Brak analogicznego przepisu w nowej ustawie nie jest przeoczeniem ustawodawcy, lecz świadomą decyzją legislacyjną. Nie ma zatem żadnej ustawowej podstawy nakładającej na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do przedłużenia TZO w sytuacji, gdy wybór oferty najkorzystniejszej już nastąpił, a następnie wszczęto postępowanie odwoławcze.

Z upływem TZO ściśle powiązany jest los wniesionych wadium. Artykuł 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą.

Podstawa do utrzymania wadium jest natomiast ograniczona wyłącznie do przypadków wskazanych w ustawie. Wadium powinno umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałymi w terminie związania ofertą. Zasadniczym celem i istotą wadium jest zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, zatem czas ważności wadium nie może być dłuższy niż termin związania wykonawcy złożoną w postępowaniu ofertą. Potwierdzają to również sądy powszechne – Sąd Okręgowy w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych) w wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. (sygn. XXIII Zs 13/22) uznał, że „przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą.“.

Z powyższego wynika, że wykonawcy mają obowiązek utrzymywać wadium nieprzerwanie do dnia upływu TZO, natomiast żaden przepis prawa nie nakłada na nich obowiązku jego utrzymywania po tym terminie. Zostało to potwierdzone wprost w wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 3696/23), w którym Izba stwierdziła, że „w świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy przyjąć, że brak jest podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymanie wadium w okresie przypadającym po upływie terminu związania ofertą.“.

Zamawiający, którzy stają w obliczu opisanej sytuacji, niekiedy błędnie przyjmują, że upływ TZO i wygaśnięcie wadium automatycznie eliminuje daną ofertę z postępowania. Interpretacja ta jest jednak nieprawidłowa i nieznajdująca oparcia w obowiązujących przepisach.

Artykuł 226 ust. 1 pkt 14 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Przepis ten formułuje zatem obowiązek utrzymania wadium wyłącznie do upływu TZO – nie dłużej.

W wyroku z dnia 15 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 3696/23) Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie rozstrzygnęła, że na gruncie obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie ma podstaw do twierdzenia, że wykonawcy mają obowiązek utrzymywać wadium dłużej, aniżeli do dnia upływu terminu związania ofertą.

Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 17 maja 2019 r. (sygn. KIO 805/19), „na gruncie ustawy Pzp fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiający nie ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ przepisy Pzp – stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów k.c. – nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą.“. Tym samym upływ TZO nie stanowi samodzielnej przesłanki odrzucenia oferty, a zamawiający nie może powoływać się na tę okoliczność jako podstawę eliminacji wykonawcy z postępowania.

Ponadto, upływ terminu związania ofertą wiąże się z negatywnymi konsekwencjami wyłącznie dla zamawiającego – ten jest bowiem zobowiązany zwrócić wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od upływu terminu związania ofertą (art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

Odrębnym zagadnieniem jest sytuacja, w której KIO uwzględni odwołanie i nakaże zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oraz ponowne badanie i ocenę ofert. Jeżeli do czasu wykonania wyroku TZO już upłynął, zamawiający nie ma możliwości wzywania do przedłużenia TZO – procedura z art. 220 ust. 3 Pzp dotyczy bowiem wyłącznie sytuacji, w której wybór oferty nie nastąpił przed upływem TZO, a zamawiający przewiduje to z wyprzedzeniem i działa jeszcze przed upływem tego terminu.

Właściwą ścieżką jest wówczas zastosowanie art. 252 ust. 2 i 3 Pzp. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku odmowy przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, albo braku przedstawienia przez niego pisemnej zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą, zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy, którego oferta była następną w rankingu ofert, o wyrażenie zgody na wybór oferty, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.

Jak bezpośrednio potwierdza KIO w wyroku z dnia 28 marca 2025 r. (sygn. KIO 854/25), „owa «wada» mogła (i nadal może) zostać usunięta, poprzez zastosowanie procedury wyrażania zgody na wybór jego oferty, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Dopiero w przypadku braku wyrażenia przez Wykonawcę takiej zgody, ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty.“. Oznacza to, że zamawiający nie może pominąć tej procedury i od razu odrzucić oferty – upływ TZO nie jest samoistną przesłanką odrzucenia, lecz jedynie otwiera drogę do zastosowania trybu uzyskiwania pisemnej zgody wykonawcy.

Warto przy tym pamiętać, że procedura przewidziana w art. 252 ust. 2 i 3 Pzp winna być zastosowania niezależnie od posiadania aktywnego wadium przez wykonawców w momencie wyrażenia zgody – jak już wskazano, obowiązek utrzymywania wadium wygasł z końcem TZO.