Wymóg zatrudnienia (art. 95 ustawy Pzp) a umowa B2B

Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiających w art.  95 obowiązek określania w postępowaniach na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z zatrudnieniem przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia.

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia muszą ustalić, wykonanie których czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy. W stosunku do nich zobligowani są nałożyć na wykonawców obowiązek zatrudnienia na umowy o pracę osób, które w toku wykonywania przedmiotu zamówienia czynności te będą realizować.

Bardzo często w toku badania ofert (w szczególności w ramach procedury wyjaśnienia ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny) wykonawcy przedstawiają umowy B2B na dowód istnienia stosunku prawnego pomiędzy nimi i osobami wykonującymi przedmiot zamówienia.

Kiedy takie umowy nie będą naruszały postanowionych przez zamawiającego wymogów w zakresie zatrudnienia?

Nie budzi wątpliwości sytuacja, gdy w imieniu będącej stroną umowy B2B z wykonawcą osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, w ramach realizacji powierzonej jej części przedmiotu zamówienia czynności wymagające zatrudnienia wykonywać będą pracownicy tej osoby fizycznej.

Wówczas wymogi postanowione przez zamawiającego są spełnione.

Problematyczną sytuacją jest przypadek, gdy osoba fizyczna – strona umowy B2B z wykonawcą samodzielnie będzie realizować powierzoną jej część przedmiotu zamówienia.

Przesądzenie z góry, że taka sytuacja zawsze narusza art. 95 ustawy Pzp, byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, gdyż osoba prawna jako podwykonawca mogłaby uczestniczyć w realizacji zamówienia, gdy tymczasem osoba fizyczna byłaby tej możliwości pozbawiona.

Taka sytuacja wymaga dodatkowego zbadania charakteru stosunku uformowanego umową B2B, łączącą wykonawcę z osobą fizyczną.

1. Jeśli mam do czynienia z umową B2B, na mocy której wykonawca powierza osobie fizycznej konkretne zadania w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia, to taka umowa spełnia wymogi umowy o podwykonawstwo, zdefiniowanej w art. 7 pkt 27 ust. Pzp.

W przepisie tym wskazuje się, że umowa o podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, na mocy której podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia.

W takim przypadku osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, wykonująca w imieniu wykonawcy czynności w ramach realizacji zamówienia, jest de facto podwykonawcą i jednocześnie osobą pozostającą na tzw. samozatrudnieniu.

Podobnie jak nie narusza wymogu zatrudnienia wykonywanie zamówienia samodzielnie przez wykonawcę będącego osobą fizyczną, tak i nie narusza art. 95 ustawy Pzp wykonywanie części zamówienia osobiście przez podwykonawcę.

2. Inaczej należy ocenić sytuację, gdy wykonawca posiada stałą umowę B2B z osobą fizyczną, w ramach której osoba ta wykonuje różne obowiązki u wykonawcy, w tym wykonuje czynności w ramach danego zamówienia.

Taka umowa nie może być uznana za umowę o podwykonawstwo, gdyż na jej mocy wykonawca nie powierzył osobie trzeciej wykonania części zamówienia. Stosunek B2b określa generalnie obowiązki osoby fizycznej w przedsiębiorstwie danego wykonawcy. Ma on jednocześnie charakter stały – nie jest powołany incydentalnie w celu wykonania określonego zamówienia.

W takim wypadku uznać należy, że wykonawca posługując się taką osobą fizyczną przy wykonywaniu czynności, dla których zamawiający określił wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, narusza art. 95 ustawy Pzp.

Jeśli okoliczność taka wyjdzie na jaw w toku badania danej oferty, oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia.